代理运营网络游戏及其相关法律问题

作者：乾中知识产权组 解瑞

根据我国相关法规，网络游戏是指由软件程序和信息数据构成，通过互联网、移动通信网等信息网络提供的游戏产品和服务 ，而网络游戏运营是指网络游戏运营企业以开放网络游戏用户注册或者提供网络游戏下载等方式向公众提供网络游戏产品和服务，并通过向网络游戏用户收费或者以电子商务、广告、赞助等方式获取利益的行为 。网络游戏运营环节中，运营商直接面对上游的开发商，连接下游的销售渠道和终端用户，是整个产业链价值体系的核心。

根据网络游戏开发商和运营商是否为同一主体，游戏运营的模式可以分为“研发-运营”和“代理-运营”两种。

（一）研发-运营

“研发-运营”模式下，网络游戏开发商和运营商为同一主体，企业自主研发游戏产品，并负责游戏的推广、销售、运营、维护和售后服务等工作，该模式几乎涉及网络游戏产业链的所有环节。

运营商在研发设计游戏的过程中，可以植入更多的本土元素，并预先布置相关的游戏运营策略，对游戏拥有更多主动性；且运营自主研发的游戏也不必向开发商支付高昂的代理费和分成费，具有较高的利润率。但自主研发游戏不仅前期投入大、开发周期长，而且还要在市场上面对高质量的进口游戏的竞争，投资风险极高。

（二）代理-运营

“代理-运营”是指网络游戏开发商将其开发的游戏产品的运营权授权给其他主体，由该主体负责游戏在某一地区的发行、营销、维护和客户服务等工作。在这一模式下，运营商需要向开发商支付一定的初始授权费用，在游戏运营过程中，还需按照事先约定的比例将一部分游戏运营收入支付给游戏开发商。

代理运营模式是大型网络游戏在中国最先使用的模式，如盛大代理的《传奇》、第九城市代理的《魔兽世界》等均采用该模式。该模式的优势是运营商没有开发成本，可以直接投入运营，准入门槛较低，且运营商可以依靠游戏本身的素质和生产商的品牌，快速扩展市场。但该模式的缺点在于运营商受游戏开发商的制约严重，游戏推广、版本维护等过程均受制于开发商；而且，运营商一般没有游戏的知识产权，在游戏运营成功的情况下，难以进行游戏周边开发并分享游戏衍生品的利润。

优秀的运营对于一款网络游戏在市场上获得成功至关重要，运营商在决定运营一款网络游戏之前，不仅需要同监管部门、网络游戏开发商等主体相协调，还需要对当地市场进行调查与了解，制定合理的推广策略。对于代理运营网络游戏来说，网络游戏运营需要经过市场调查、签约谈判、合规准备和正式上线等环节。

（一）市场调查。在决定将网络游戏投入运营前，特别是决定代理某一款网络游戏前，运营商需要详细了解国内和世界范围的网络游戏的现状和发展趋势，并结合该游戏的类型及特点，调查本地的市场情况，特别是市场机会、受众规模、游戏的创新程度、盈利能力等。

（二）签署游戏代理协议。签约谈判环节是关系到网络游戏能否顺利进入市场的重要一环。签约谈判过程中，游戏的开发商和运营商需要就游戏代理协议的具体内容进行协商，包括游戏的合作模式、合作期限、利益分配方式、争议解决等具体内容。签约谈判环节具有较强的专业性，也是比较容易产生矛盾和争议的环节，本文将在第三部分对这一环节中涉及的主要问题进行详细介绍。

（三） 合规准备。网络游戏同时受到文化部、工信部、广电总局等多部门监管，网络游戏制作完成或游戏代理协议签订完毕后，并不能马上上线，而是需要办理一系列相关审批和备案，包括《网络出版服务许可证》、《网络文化经营许可证》、《互联网信息服务增值电信业务经营许可证》、落实发行版号、进行电子出版物制作备案等。

（四）正式上线。在完成前述流程后，网络游戏便可以正式上线。运营商根据自身情况，可以在游戏正式版本推出前，进行一定期限的内测和公测，以确保正式版本的稳定运行，需要注意的是，公测以及实践中经常使用的“不删档内测”，严格来讲属于游戏运营，亦需办理上述合规要求的各项证照及备案[1]。

网络游戏代理协议签订于游戏开发商与运营商之间，其内容主要是将游戏所涉及的程序、图案、视听资料的复制、发行、翻译、网络传播等权利以及运营所需的商标使用权等相关知识产权，在一定时间和地域范围内许可给运营商行使，并围绕这些内容对双方的权利和义务予以约定。网络游戏代理协议的条款除合同通常具有的前言、定义、争议解决等通用条款外，需要重点关注的条款有授权范围、知识产权、授权费等。

（一）授权范围条款

授权范围条款下，主要需要关注的是授权的性质、授权内容的规定。

1、授权性质

授权性质条款主要是规定授权后，授权人是否有权、以及授权人和被授权人之外的第三人能否也获得许可从而有权行使相关权利，即授权方式是独占许可[2]、排他许可[3]还是普通许可[4]，所影响的主要是开发商能否同时自行运营或者再授权其他主体进行运营。在三种授权方式中，独占许可排除了被授权运营商外任何其他主体运营的可能性，而普通许可则相反，开发商仍可自行运营或者授权任何其他运营商同时运营该游戏。开发商与运营商在游戏代理协议中具体选择的为哪种授权方式，有赖于双方的经济实力、谈判地位以及其他商业考虑。

2、授权内容

授权内容条款是被授权方行使权利的依据，应该尽量全面而具体，以使被授权运营商行使权利有“法”可依。在签署相关条款时，开发商和运营商对于游戏代理协议中关于程序、图案、视听资料的复制、发行、翻译、网络传播等权利以及运营所需的商标使用权等与知识产权相关的条款通常会予以特别关注，但往往会忽视一个至关重要的问题，就是拟代理的“游戏”本身所指的内容，即是否包括拟代理游戏的更新。

为了吸引玩家，一款游戏需要不断更新或者发布新版本。游戏代理协议中的“更新包”与“新版本”具有不同含义，根据我国目前的游戏监管规定，游戏的新版本可能会被视为新的游戏[5]，从而需要重新通过监管部门审批，如“资料片更新也需要进过审批”的规定就在暴雪和第九城市关于“魔兽世界”换代理风波中广为人知。

游戏代理协议中，开发商通常会承诺向运营商提供游戏的更新包，并将更新包的内容作为游戏代理协议中游戏内容的一部分，从而使运营商可以维护游戏版本的稳定性，并及时向玩家提供游戏的最新更新。但是，关于游戏新版本是否属于游戏的一部分，则做法并不统一，如暴雪在魔兽世界的授权协议《授权与推广协议》中明确：“ ‘魔兽世界’指其初始版本，以及其更新或扩展的内容，但不包括任何新版本”[6]。但在盛大就“传奇”签署的《软件许可协议》中则约定，授权方应当通知被授权方游戏的更新版本，并尽快向被授权方提供更新软件[7]，将游戏新版本作为游戏的一部分。

被授权运营商在关注开发商是否提供游戏更新包及新版本的同时，还需关注开发商何时提供游戏相应更新。运营商在签署游戏代理协议时，应当注意此类条款，明确开发商义务，如在协议中增加如：“开发商在其他地区发布游戏更新包的30日内也应向其提供相同版本”的约定，以避免本地区玩家因版本落后而流失到其他地区。

（二） 知识产权和虚拟财产

1、知识产权与虚拟财产归属

一般来讲，游戏开发商享有网络游戏本身的著作权、商标权等知识产权并无疑问，而对网络游戏本土化进行的改编（如翻译等）以及积累的用户信息、虚拟财产归属，则成为开发商和运营商经常产生争议的问题。

根据《著作权法》相关规定，改编、翻译已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译人享有[8]。但是游戏开发商通常地位更为强势，会在游戏代理协议中约定，开发商对改编、翻译后的作品享有著作权，对玩家在使用过程中产生的角色、分数、级别、装备等虚拟财产拥有所有权，从而排除运营商和玩家的相关权利。如在“魔兽世界”的《许可和推广协议》明确，授权方拥有一切游戏数据、虚拟财产、改编等相关权利[9]。

开发商和运营商游戏代理协议中关于改编作品知识产权以及用户虚拟财产的约定，是双方对其进行争夺的表现，这与其拥有者将享有更多收益、拥有更多谈判筹码不无关系。当游戏代理协议到期后，如果改编作品知识产权以及用户虚拟财产由运营商所有，那么开发商将会为更换运营商付出高昂的成本；而如果为开发商所有，则运营商可能会续签合同支付高昂的代理费。

《水浒Q传》停服事件充分说明了上述约定的重要性。火石软件曾将其开发的网络游戏《水浒Q传》许可给金山公司运营，双方在代理合同到期前，火石软件向金山公司提出合同到期终止，不再续约，但金山公司却未及时发出停止运营公告，而是希望与火石软件就续约问题或玩家数据转让问题进行洽谈[10]，有报道称，金山公司对玩家数据开出的金额高达4500万元[11]，大大提高了火石更换运营商的难度。

2、知识产权保护责任分配

网络游戏推出后时常面临私服的困扰，也就是在未经版权拥有者授权的情况下私自设立网络服务器，其本质是一种盗版行为。因此，开发商和运营商签署游戏代理协议时还必须明确，打击盗版应由哪方负责、费用如何承担。

保护网络游戏知识产权，打击盗版的难度大、成本高，且其成本和风险在签署游戏代理协议时难以预估。开发商和运营商中强势的一方往往会将此类责任归集给对方，从而使该方承担相应的风险。

知识产权保护条款的约定不明也使开发商和运营商之间会产生争议。在盛大与韩国唯美德公司（Wemade Entertainment Co., Ltd.）关于游戏“传奇”的纠纷中，运营代理协议没有关于打击私服责任的约定，盛大认为唯美德应当对私服负责，并暂停支付分成费用，而唯美德则认为既然合同没有约定，那么双方就应当进行协商，而不是将责任推向一方[12]。虽然盛大与唯美德最终和解解决了此事，但这一事件充分说明游戏代理协议对于知识产权保护责任分配约定的重要性。

（三）授权费条款

价格是各类合同最值得关注的条款之一，游戏代理协议的价格条款表现为对许可费的约定，通常许可费由初始费用和分成费用两部分组成。

1、许可费用的支付

初始费用是运营商为获得运营资格而需要向开发商支付的费用，开发商和运营商在签署游戏代理协议通常需要对费用支付时间、分期支付、费用返还条件等条款进行协商。运营商过早支付全部授权费用在两个方面存在风险，可能导致已经支付的费用无法退还的后果：一方面是监管风险，网络游戏特别是进口游戏，须经有关部门审核或备案，游戏代理协议须经文化部批准后方可生效，运营主体亦应向文化部提交网络游戏产品内容审查申请，由文化部设立的进口游戏产品内容审查委员会审查[13]。游戏代理协议签署时，能否通过上述审核程序尚无法确定，因此，运营商将初始费用一次性全额支付会将自己置于不利地位；另一方面是游戏存在隐蔽瑕疵以及按时履行协议的风险，分期付款对于规避游戏隐藏的重大瑕疵、督促对方依约按时履行合同具有一定的督促和约束力[14]。

2、分成费用的支付

分成费用是游戏运营过程中，运营商定期向开发商支付的费用，一般为运营收入的一定比例。游戏代理协议关于计算“运营收入”的具体约定的不同，如范围界定、计算时点等，将使运营收入的计算结果大为不同。例如，对于营利模式为销售点卡的游戏，可以将收入界定为点卡的面值、点卡的实际销售价格、以及计算时是否扣除发生的费用，将计算运营收入时点按照其制作时间、出售时间、开始消费时间、还是消费完成的时间，对这些因素约定的不同，均将导致运营收入最终计算所得的金额不同。

实践中，对于分成费用的具体支付方式的约定也不尽相同。除常规的按固定时间到期结算分成费用，处于强势地位的开发商还可能要求运营商预付一定的分成费，并要求即使实际计算所得的分成费用未达到此金额也不退还，从而将预付分成费具有保底作用。盛大代理“传奇”所采用的就是按固定时间到期结算分成费用，根据签署的《软件许可协议》，盛大每月需要支付的分成费用为软件（包括光盘、点卡）总销售额的27%[15]；而恺英网络为取得“传奇”网页游戏3年的授权许可，需提前支付300亿韩元（约为1.79亿人民币）的预付分成费[16]。

采用分期结算分成费用、而非预付的方式，有时也会被运营商作为与开发商谈判的筹码。例如，盛大与唯美德的“传奇”的纠纷也有所体现，唯美德希望将“传奇”的升级版本“传奇2.0”分开运营，以卖出更好的价格。随后，盛大以国家外汇管制为由，延期支付唯美德分成费用长达2个月之久。最终，双方达成补充协议，盛大向唯美德支付拖欠的分成费用，而唯美德也将向盛大提供运营“传奇2.0”所需的程序。然而，在补充协议尚未履行之时，“传奇”又因私服问题导致盛大遭受重大损失，盛大再次宣布将无限期暂停支付分成费用，直到唯美德解决私服问题[17]。

游戏运营作为连接游戏开发商和玩家的纽带，是整个游戏产业繁荣的助推器。关注游戏运营相关的法律问题，对于保障游戏运营能够在健康的轨道上运行不可或缺。从前文介绍可以看出，游戏运营中的相关法律问题十分专业，所涉及的各项问题，无论是对于开发商还是运营商来说，都是必须慎重考虑与决策，专业人员将在规避这一过程发生的法律风险起到至关重要的作用。

[1] 《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》第一条。

[2] 独占许可，是指许可方许可被许可方在约定范围内使用作品，同时在约定许可期内自己也无权行使相关权利的许可方式。

[3] 排他许可，是指许可方许可被许可方在规定范围内使用作品，同时保留自己在该范围内继续使用该作品的权利，但是不得另行许可其他人使用该作品的许可方式。

[4] 普通许可，是指许可方许可被许可方在规定范围内使用作品，同时保留自己在该范围内使用作品以及许可其他人使用该作品的许可方式。

[5] 如2016年7月1日生效的《关于移动游戏出版服务管理的通知》第六条规定，“已经批准出版的移动游戏的升级作品及新资料片（指故事情节、任务内容、地图形态、人物性格、角色特征、互动功能等发生明显改变，且以附加名称，即在游戏名称不变的情况下增加副标题，或者在游戏名称前增加修饰词，如《新××》，或者在游戏名称后用数字表明版本的变化，如《××2》等进行推广宣传）视为新作品，按照本通知规定，依其所属类别重新履行相应审批手续”。

[6] License and Distribution Agreement between Vivendi Universal Games Inc. and China The9 Interactive, Article 1.56, see: http://contracts.onecle.com/the9/vivendi.lic.2004.02.03.shtml。

[7] Software Licensing Agreement among Actoz Soft Co., Ltd., Shanghai Shengda Internet Development Co., Ltd., and Shanghai Pudong New Area Imp. & Exp. Corp., Article 2.05, see: https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1470157/000095012309040879/h03368exv10w19.htm。

[8] 《著作权法》第十二条。

[9] License and Distribution Agreement between Vivendi Universal Games Inc. and China The9 Interactive, Article 3.1, see: http://contracts.onecle.com/the9/vivendi.lic.2004.02.03.shtml。

[10] 《火石软件公示金山<水浒Q传>终止合同纠纷过程》，参见：http://tech.163.com/09/1207/14/5PUIOPDB000915BF.html。

[11] 《<水浒Q传>停服事件追踪》，参见：http://news.duowan.com/0912/123865367000_2.html。

[12] 《盛大<传奇>版权纠纷来龙去脉》，参见：http://games.qq.com/a/20110427/000157_2.htm。

[13] 《文化部关于加强网络游戏产品内容审查工作的通知》（文市发[2004]14号）第六条、第七条。

[14] “初始费用不可返还，共计30万美元，分别于签订合同时、测试版上线时、和游戏开始商业运营的2个月之内支付，每次支付10万美元”, Software Licensing Agreement among Actoz Soft Co., Ltd., Shanghai Shengda Internet Development Co., Ltd., and Shanghai Pudong New Area Imp. & Exp. Corp., Article 4.1 and Exhibit Two, see: https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1470157/000095012309040879/h03368exv10w19.htm。

[15] Software Licensing Agreement among Actoz Soft Co., Ltd., Shanghai Shengda Internet Development Co., Ltd., and Shanghai Pudong New Area Imp. & Exp. Corp., Exhibit One, see: https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1470157/000095012309040879/h03368exv10w19.htm。

[16] 《恺英网络关于签订传奇网页游戏授权许可合同的公告》，参见：http://www.cninfo.com.cn/cninfo-new/disclosure/szse_sme/bulletin_detail/true/1202784925?announceTime=2016-10-26。

[17] 《关于<传奇>的“传奇” 盛大娱美德15年爱恨情仇路》，参见：http://game.91.com/chanye/news/21980750.html。