知识产权与娱乐传媒组 乾中律师事务所


本文所称的电影融资是在电影拍摄阶段之前或者是拍摄阶段过程中,根据电影的期待价值和预计的成本,取得拍摄电影所需要资产的活动。电影产业可以为投资人带来巨大的回报。在中国,这也是个有着巨大潜力的产业,国家也有相当多的优惠和扶持政策。但是,电影产业也是一个有着高风险的产业。无论是在筹备阶段、拍摄阶段、发行审查阶段以及销售阶段,都有很多能够影响投资收益的因素。根据一些统计,在中国每年投资拍摄的电影中有一半以上都进不了院线。所有电影投资中亏损的项目占到一半左右,仅有一成左右能够获利。行业的高风险,也是国内和好莱坞多数大型电影公司都采取一次投多部电影的拼盘投资(slate financing)策略的原因。一个电影投资项目的成功,不但需要艺术眼光、市场头脑,也需要了解与之相关法律风险、解决方案和法规文件中规定的优惠政策。本文根据目前可行的几种主要针对电影的融资方式,对其中值得关注的一些法律问题进行初步的讨论。

 

电影融资过程当中涉及到融资方、投资人和承担监管职能的政府。本文采中立的态度,从融资方和投资人的角度分析电影融资中的法律问题。目前,在中国法框架下主要的融资方式可以分为下面几种:


政府资金和税收优惠


国务院在《进一步支持文化企业发展的规定》(国办发〔2014〕15号)中表明了国家对于电影产业的支持态度。除了增值税减免以外,政府还有设立国有文化产业专项资金给予贷款贴息、项目补贴和为文化产业投融资创造便利条件等优惠政策。


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政府资金

政府对于电影的直接投资有政府作为融资方拍摄电影和政府作为投资方拍摄电影两种。这一类投资项目往往能得到更多的政府支持,大大降低影视项目风险。很多地方政府常常能够提供拍摄地点、帮助解决争端,为影片成功拍摄创造条件。如《非诚勿扰》电影就得到了杭州市政府在资金和拍摄地点方面的支持,使影片的拍摄过程更加顺利。

 

此外,政府还有一些面对不特定对象的专项资金支持,其主要的方式有贴息、担保费补贴和项目补贴等。以北京市设立的专项资金为例,《北京市文化创意产业发展专项资金管理办法实施细则》规定了专项资金支持方式分为贷款贴息、项目补贴、政府重点采购、奖励、贷款担保、创业投资引导基金。要使项目获得这些资金支持,项目需要通过文化创意产业项目的审查。虽然这些需要申报和审查项目让政府对于电影本身带来了一些导向性,但作为融资人来说,这也是一条值得考虑的融资途径。


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税收优惠

根据《财政部、海关总署、国家税务总局关于继续实施支持文化企业发展若干税收政策的通知》(财税〔2014〕85号),发行、放映的电影集团公司(含成员企业)、电影制片厂及其他电影企业取得的销售电影拷贝(含数字拷贝)收入、转让电影版权(包括转让和许可使用)收入、电影发行收入免征增值税。除非另有规定,这一规定的有效期至2018年12月31日。几年的增值税税收减免对于电影融资方,也就是一般情况下的电影制作发行方来说无疑是重大的利好。在营业税改增值税的大背景下,电影投资方和融资方需要承担的主要税种只剩下一定的个人所得税和25%的企业所得税了。此外,财税〔2014〕85号《通知》又规定对从事文化产业支撑技术等领域的文化企业,按规定认定为高新技术企业的,减按15%的税率征收企业所得税。这样一来,有技术能力的影视企业还有可能节省下更多的税费。

 

大多数电影项目很难获得高收益。那么无论是来自政府通过提供拍摄场地来支持,还是贷款补贴等资金支持,或是税收优惠,对于电影项目来说都是重要的资金获取方式。


债权融资


对于融资人来说,借款是一种相对直接和高效的融资方式。借款的主要来源是银行、信托公司这样的金融机构。但是如果没有抵押物、质押物或者保证人的话,融资人几乎没有可能借到拍摄电影所需要的款项。就电影项目融资人可能采取的担保方式来看,《中华人民共和国物权法》规定的担保物权有抵押权和质权,《中华人民共和国担保法》在此之外规定了保证和定金两种担保方式。对于资产较多的大型电影公司来说,用公司账下的土地使用权、建筑、交通工具等作为抵押物获得贷款是可行的。但是,即便对于这样的大型电影公司,为多部高投资的电影贷款同时提供抵押物也是不现实的事情。此外,收取定金会使金融机构触犯变相提高利率的禁止性规定而不被采用。因此,对于电影融资人来说,获得信用担保机构的保证和利用无形资产质押是目前比较可行和有利的方式。为了获得借款,融资人可以采取的是版权质押、版权预售应收账款质押等方式。除了通过提供反担保等方式找到保证人之外,融资人也可以通过政府担保补贴来更容易的找到保证人。


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政府担保补贴

根据《中华人民共和国担保法》,一般情况下,政府是不能成为保证人的。但是,这并不妨碍政府通过担保费补贴来帮助融资人找到保证人。


以北京市为例,《北京市文化创意产业担保资金管理办法(试行)》中规定了北京市文化创意产业担保资金的设立,以及主要采取对合作担保机构的再担保费进行补贴、对担保业务进行补助等方式提供的支持。虽然电影项目要获得支持也需要通过文化创意产业项目的审查,但总体来说,还是为信用级别较低的一些电影融资人获得保证带来了便利。


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版权质押贷款

很多电影融资人最有价值的财产就是知识产权。电影项目开始之前,融资人一般只拥有剧本的版权;在电影项目开拍之后,融资人还拥有已经完成部分作品的版权。根据我国《物权法》和《担保法》,可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权是能够作为权利质权的质押物出质的。但是,著作权质押也存在一些其他质押行为中不会遇到的问题,从而导致质押贷款不能成功。

 

其一,便是版权的价值评估存在困难。虽然国务院对于无形资产评估曾经发布过指导意见。但是目前专业的知识产权资产评估机构还很少,评估的标准还不够具体和明确。并且版权的价值也远没有大多数有形资产稳定。这也是目前版权质押大多数成功案例往往仅涉及到知名导演或者名剧本的原因。

 

其二,目前大多数金融机构缺乏处理无形资产的经验。一旦出现坏账,金融机构很难将质押的版权变现。但是如果融资人或者金融机构能够找到专业的文化产业信用担保机构合作,会使交易变得顺畅很多。


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版权预售与应收账款质押贷款

电影版权预售可以立刻获得对价或者是获得以完片为条件的应收账款。前一种情形几乎不会出现,因为电影版权买入方一般不会承担不能完片的风险。因此,现实当中更多的情况是融资人将未来的版权许可(预售)给买入方,然后将许可合同的对价,即应收账款作为质押物抵押给银行。但是银行也不愿意承担完片风险,所以融资人会找到信用担保机构给项目以完片担保。而信用担保机构会对融资人进行全面的调查,只有在他们确信融资人能够完成影片的情形下他们才愿意提供完片担保。根据我国《物权法》和《担保法》,应收账款可以出质。但是,如何获得信用担保机构的完片担保对于不少融资人是一个头疼的问题。张艺谋就曾经用《满城尽带黄金甲》的电影预售合同从银行获得巨额贷款。但是对于一些新导演和制作人来说,他们需要通过其他的担保人或者合作人来“说服”信用担保机构为其提供完片担保。


权益类融资


权益类融资有很多不同的方式。这里讨论的是电影项目的融资,不是电影企业的融资。为了拍摄一部电影,很多融资人都会设立一个特殊目的载体(简称SPV)。这个SPV可以是民事合伙、合伙企业、有限责任公司、股份有限公司、个人独资企业等等。在设立SPV之后,SPV也可以在财务杠杆允许的情况下进行债权融资,以募集到电影项目所需要的所有资本。


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直接投资

自然人和法人都可以直接投资于SPV。但是民事合伙要求合伙人为自然人。合伙人对于电影项目的债务需要负无限责任,风险较高。

 

一般来说,投资人都不会直接参与到电影项目的实际工作中去。因此,他们更有可能成为SPV的有限合伙人或股东。有限合伙企业有二个以上五十个以下合伙人设立的形式要求。融资人一般会充当普通合伙人的角色,负责电影项目运营,并承担无限责任,风险较高;而投资人作为有限合伙人虽然不能影响电影项目的拍摄,但他们仅仅承担有限责任,风险相对较低。

 

如果SPV是公司形式。那么投资人将会有股东表决权。为了控制电影项目的运营,融资人需要持有至少51%的股份以实现对SPV的控制。此外,包括融资人在内,所有投资人仅仅承担有限责任,对于融资人和投资人的风险都相对较低。


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私募投资基金

私募投资基金分为私募股权投资基金(PE)和私募证券投资基金。对于投资电影项目SPV来说,只能是来自私募股权投资基金。目前,国内已经有数十支影视行业的投资基金。但是,国家近期发布了《私募投资基金管理暂行办法》和《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》等规定,对于私募基金的资质有了更高的要求。基金管理人必须要登记,私募投资基金必须要备案。对于电影融资人和投资人来说,由于众多私募投资基金在新规定下有可能会失去资质,通过私募投资基金融资和投资于私募投资基金都有着更大的风险。在与其相关的投融资之前有必要请律师对该基金进行必要的尽职调查。


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公司上市

因为公司通过首次公开募股上市进行融资的方式不属于电影项目的融资,本文就不详细的讨论了。并且无论是国内A股、香港股市还是美国股市,对于上市公司都有着比较苛刻的要求。对于大多数电影融资人来说,这并非是短期内能够考虑的融资方式。目前国内电影公司成功上市的也只有华谊兄弟、光线传媒等极少数公司而已。


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其他问题

权益类投资对于融资人的好处在于增加了风险的分担;坏处在于管理上更加复杂,并且电影项目的运营有可能被其他投资人所影响。对于投资人的来说,他们能够通过权益类投资获得电影项目成功时更多的收益;但是他们也将面对在项目失败时不能收回本金的更大风险。

 

对于投资人来说,需要注意的是很多电影虽然收益很高,但是因为融资人采取了创造性会计处理,而使SPV的账面亏损。美国就有“好莱坞会计处理”这样的说法,作为融资人的大电影公司将SPV的收益想办法提取出来,使得SPV账面亏损。这样的后果是,与SPV盈利相关的其他SPV投资人的利益受损。因此,投资人需要在注入资金之前请律师对投资项目进行必要的尽职调查。


产品植入


产品植入就是在电影当中加入对于现实产品的宣传。产品植入可以让电影在没有发行之前就获得大量的资金。但是,产品植入也存在法律风险。


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知识产权

融资人和投资人需要确认产品植入所用的图像、文字、声音等要素没有侵犯第三方的著作权和商标权,以避免融资人、投资人与第三方日后的侵权纠纷。

 

融资人在赞助合同以外,就投资人所拥有的著作权和商标权,如果在产品植入所用的图像、文字、声音等要素有所涉及,需要和投资人签订许可合同,以避免融资人和投资人之间日后的侵权纠纷。


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广告法

2015年新修订的《中华人民共和国广告法》没有对产品植入作具体定义。但法条中有对于一般广告的定义:在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。作为推销产品和服务的行为,产品植入行为有可能落入广告法对于广告的定义。一旦被认定为广告,植入行为就必须受到《广告法》的规制。比如说,电影中出现演员一边开车,一边喝着某种品牌的酒就是《广告法》所不允许的。


其他融资方式


对于电影项目来说,其他一些可能的融资方式包括:


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众筹

众筹在我国的法律框架内还缺乏具体的定性。如果众筹平台有管理资金的职能,那么很可能被认定为是私募投资基金。如果不被认定为私募投资基金,或者基金管理人没有登记、基金没有备案的话。它现在又非常容易落入《中华人民共和国刑法》规定的非法集资罪的范畴。目前,多数众筹项目最后是以失败收场。比如在2016年4月,号称国内最大众筹电影的《纯洁心灵》项目就因单方解约而产生纠纷。无论从融资人还是投资人的角度来说,现阶段在中国需要谨慎采取众筹进行投融资。


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期货

目前,我国允许的期货产品大多数是农产品和原材料。电影期货在短期内还不可能在中国出现。但是,在美国已经有了对于电影期货的尝试。因此,在美国电影期货市场发展成熟的时候,融资人也可以考虑通过美国的电影期货交易所来融资。


结语


电影项目有高风险、高回报的特点。电影融资的多样化和复杂化使得大多数融资人和投资人遇到问题时很难自己找到合理的解决方案。从法律的角度上来看,电影融资会涉及到合同法、担保法、物权法、公司法、著作权法等多部法律以及数不清的法规、规章和地方性规定。此外,中外合拍片和希望在海外发行的中国电影还会遇到其他国家的法律问题。

 

对于融资人来说,有必要在融资之前请有资质的中介机构进行财务尽职调查和法律尽职调查,设计合理的交易架构以降低项目风险。对于投资人来说,也有必要请有资质的中介机构对投资项目进行财务尽职调查和法律尽职调查,从而降低投资风险。



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2016年04月18日

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